[Swpat] Argumenter FOR at softwarepatenter er lovlige i DK og Europa

[Jesper Lund]

Den 09-10-2013 13:30, Charlie Nielsen skrev:

> Den danske bekendtgørelse af patentloven forskriver konkret følgende:
> § 1. Den, der har gjort en opfindelse, som kan udnyttes industrielt,
> eller den, til hvem opfinderens ret er overgået, har i overensstemmelse
> med denne lov ret til efter ansøgning at få patent på opfindelsen og
> derved opnå eneret til at udnytte den erhvervsmæssigt. Opfindelser kan
> patenteres på alle teknologiske områder.
> Stk. 2. Som opfindelser anses især ikke, hvad der alene udgør
>
>  1. opdagelser, videnskabelige teorier og matematiske metoder,
>  2. kunstneriske frembringelser,
>  3. planer, regler eller metoder for intellektuel virksomhed, for spil
>     eller for erhvervsvirksomhed eller programmer for datamaskiner,
>  4. fremlæggelse af information.

Et af problemerme her er at folk fra patentsystemet og IT-folk taler 
forbi hinanden. Det er uheldigt, ikke mindst fordi patentfolket får ret 
i sidste ende (hvis vi lader "patentfolk" inkludere domstolene).

Det bliver heller ikke bedre af at softwarepatent undtagelsen er skrevet 
i 1970'erne, hvor ingen havde noget særligt forhold til hvad software er.

IT-folk læser bestemmelsen som at software ikke kan patenteres. Hvis det 
er software og kun det, må det være software alene, og så står der i 
patentloven at det ikke kan patenteres. End of story.

Patentfolk læser det på en anden måde. Patentkravene kan ikke omfatte 
software, men du kan godt patentere en teknologi som kan implementeres i 
software. Software kan ikke være en opfindelse, men teknologi der kan 
implementeres i software kan være en opfindelse. Denne 
computer-implementerede opfindelse skal opfylde nogle tekniske krav for 
at være patenterbar (efter EPOs praksis).

En konsekvens af denne fortolkning er at du kan krænke et patent alene 
ved at bruge eller skrive software, hvis du derved frembringer den 
"tekniske effekt" som patentkravene omfatter.

EPO har en side om softwarepatenter (som de ikke udsteder) og 
computer-implementerede opfindelser (som kan patenteres)
http://www.epo.org/news-issues/issues/computers/software.html

Jeg advarer: det er meget meget svært at læse!
Men det er vigtigt for IT-branchen, og specielt software-branchen.

> Ved at afgive vores patentlovgivning fremgår det at tolkningen
> fremadrettet på EU plan vil forlyde at der ikke kan patenteres "Software
> and such".

Her skal du passe meget på.

Der bliver ikke ændret et komma i patentlovgiviningen i forbindelse med 
enhedspatentet (EU forordningen) og patentdomstolen. Allerede i dag kan 
EPO udstede patenter (herunder softwarepatenter) som er gældende i 
Danmark. Overdragelse af suverænitet til EPO skete for dansk vedkommende 
i 1989 med virkning fra 1990.

Enhedspatentet er blot et europapatent, hvor man har skåret alle de 
nationale valideringskrav væk. I dag skal patentkravene oversættes til 
dansk (men ikke hele patentet), hvis et europapatent skal være gældende 
i Danmark (valideres her). Med enhedspatentet skal patentkravene kun 
foreligge på engelsk, og på længere sigt er det meningen at patentkrav 
og patentbeskrivelse blot skal foreligge på et af sprogene engelsk, tysk 
eller fransk. Softwarepatenter skrevet på fransk! (det ville jeg da 
overveje hvis jeg var patent troll..).

Det som ændres ved dansk deltagelse i patentdomstolen er 
domstolsbehandlingen af retssager om krænkelse eller ugyldighed at et 
patent. I dag er europapatenter valideret i Danmark reelt sidestillet 
med danske patenter udstedt af PVS, og begge skal behandles ved danske 
domstole efter dansk lov. EPOs afgørelselser er ikke bindende for danske 
domstole, og danske domstole kan godt fortolke mulighederne for 
patenterbarhed af software på en anden måde end EPO. Denne 
domstolskompetence bliver nu overdraget til en helt ny instans, den 
europæiske patentdomstol (som selvfølgelig også er uafhængig af EPO, og 
EPOs afgørelser vil heller ikke være bindende for dem).

Hvad den europæiske patentdomstol vil mene om softwarepatenter er svært 
at forudsige.

Jeg tror det relevante spørgsmål i de kommende ikke vil blive om 
software kan patenteres (det kan software i praksis, selvom man formelt 
ikke kan patentere software), men i hvilket omfang software kan 
patenteres. Et issue her kunne blive hvor triviel en softwareopfindelse 
må være før den kan patenteres (indkøbskurv i webshop er meget triviel).

Du har en lovgivning som er formuleret i 1970'erne da ingen anede hvad 
software var. Siden 1970'erne er fortolkningen af den europæiske 
patentkonvention ændret flere gange, men det er reelt EPO (embedsmænd) 
som har bestemt den nuværende fortolkning (som gør at det som software 
laver kan patenteres, uden at man kan patentere software som sådan).

Hele systemet er bundråddent, og må være en plage uden lige for 
softwarebranchen. Well... medmindre man er Microsoft og kan score kassen 
på at afpresse Android producenterne (stort set hele Microsofts 
indtjening på smartphones stammer fra Android, ikke deres egen Windows 
Phone). De patentslagsmål som vi ser på smartphone området kan umuligt 
gavne andre end patentrådgivere og advokater. Det er så desværre 
eksperterne på patentområdet, som politikerne normalt lytter til.

Jeg tvivler stærkt på politiske initiativer for at rydde op i dette. 
Politiske inititativer i de sidste 10-15 år har primært været EU 
softwarepatentdirektivet fra 2002 og et forsøg på helt at slette 
softwareundtagelse i artikel 52 i EPK i starten af 00'erne (i EPO regi, 
et helt anden forum end EU). Begge dele ville være skridt i den forkerte 
retning. Ingen af dem blev heldigvis til noget. Men blot fordi man har 
forhindret ondt i at bliver værre, er det ikke nødvendigvis godt.

Tilbage er alene den europæiske patentdomstol, som bliver helt central 
for hvordan lovgivningen om softwarepatenter egentlig skal fortolkes 
fremover. Skal man hvidvaske EPOs praksis eller lave en anden 
fortolkning? EPO er en administrativ instans, og de har ikke "patent" på 
at fortolke en uklar lovgivning.

Man kunne drømme om at en domstol en dag afsagde en dom, som 
fundamentalt underkendte EPOs fortolkning af softwareundtagelsen. 
Sandsynligheden for at det sker er nok størst hvis patentsager kan 
appeleres til en generel domstol som højesteret, og væsentligt mindre 
hvis alle instanser ved patentdomstolen er specialiserede domstole. I 
USA har man haft en specialiseret patentdomstol siden 1982 (kun 2. 
instans lige under højesteret, der stadig er generel domstol), og denne 
domstol har reelt udvidet grænserne for hvad der kan patenteres, bl.a. 
software.

Derfor er det ikke uvæsentligt at den europæiske patentdomstol bliver en 
100% specialiseret patentdomstol i begge led (første og anden instans). 
Folk fremhæver dette som positivt ("så må dommerne vide hvad de dømmer 
om"), men så simpelt er det ikke. Se og her (bemærkningerne fra 
juraprofessorer på KU)
http://www.information.dk/460822

Jeg ville ønske at jeg kunne skrive det klarere end ovenstående.

Disclaimer: jeg er ikke jurist, ovenstående er ikke juridisk rådgivning, 
men alene min egen muligvis fejlbehæftede fortolkning efter at have 
brugt alt for mange frustrerende timer på at forstå softwarepatenter i 
forhold til EPO.

Mvh Jesper