[Swpat] Udkast til pressemeddelelse om folkeafstemning om europæisk patentdomstol

[Jesper Lund]

Jørgen Elgaard Larsen wrote:

> Camilla Gregersen skrev:
>> I må MEGET gerne kommentere  frem til i morgen tidlig, onsdag, kl. 9.15.
>
> Overordnet set er det udmærket.
>
> Men i afsnittet "Hvad handler folkeafstemningen om" bør der fokuseres
> mere på domstolen.

Jeg er enig med Jørgen om dette. Jeg vil dog foreslå et par præciseringer,
så det bliver sværere at vende vores egne argumenter mod os.

> Allerede nu er der forskelle mellem retspraksis omkring patenter i
> forskellige lande. Af den grund ser man forumshopping, hvor en sagsøger
> vælger en domstol, som må formodes at være venligt stemt for et givent
> patent.

Der er forumshopping i dag pga. forskellig retspraksis om
softwarepatenter, men tilhængerne af patentdomstolen kan med en vis ret
sige at en fælles domstol (på sigt) vil fjerne mulighederne for
forumshopping, om ikke andet så fordi alle kendelser kan appelleres til
samme appelinstans i Luxembourg.

En mulighed er at sige at vi tror at forumshopping og forskelle i
kendelserne vil bestå, og med en fælles domstol bliver konsekvenserne af
forumshopping værre, fordi kendelserne gælder i alle lande under
patentdomstolen.

Forumshopping kan fremover ske ved at retssagerne bliver anlagt ved den
domstol som er mest venligt stemt overfor softwarepatenter (sikkert den
tyske division), og hvis alle sagerne kører der, vil det være nærliggende
at de kommer til at definere retspraksis, også for appelinstansen. Men det
er noget spekulativt at bruge "forum shopping" argumentet.

En anden mulighed er at bruge de dokumenterede forskelle i retspraksis om
softwarepatenter til at sige, at vi får en harmonisering af retspraksis på
et grundlag som ingen af os kender. Erhvervsministeren kan godt sige at
lovgivningsgrundlaget for patenter er præcist det samme med og uden fælles
patentdomstol (formelt korrekt), men hun kan ikke løbe fra at der i dag er
forskelle i retspraksis for softwarepatenter (og sikkert andre patenter),
og at der vil ske en harmonisering på "et eller andet" mere eller mindre
ukendt grundlag.

Hvis EU vil have softwarepatenter, bør det ske via en åben og demokratisk
proces som softwarepatentdirektivet fra starten af 00'erne. Ikke ad
bagvejen ved at man overlader det til EPO og en kommende patentdomstol at
bestemme hvad der skal patenteres via en harmonisering på et uklart
grundlag.

> Der har endnu ikke været prøvet et softwarepatent ved en dansk domstol.
> Det må ses som udtryk for, at dansk retspraksis opfattes som mere
> tilbageholdende overfor patenter på bl.a. software.

Kan bruges som argument for "vi ved hvad vi har", modsætningsvist til "vi
ved ikke hvad vi får af harmonisering med den kommende patentdomstol".

> Dansk retspraksis fastsættes af danske domstole, men kan ændres ved at
> ændre de danske love.
>
> En fælles europæisk patentdomstol vil fastsætte sin egen retspraksis.
> Men den vil ikke operere under demokratisk kontrol, så det vil ikke være
> muligt at ændre retspraksis gennem lovgivning i hverken Danmark eller EU.

Lidt farligt argument. Der et ikke noget til hinder for at EU kan vedtage
lovgivning (direktiver, forordninger) om patenter sålænge det ikke direkte
konflikter med EPK (patentkonventionen). EU lov er også nævnt som
retskilder for patentdomstolen.

Det giver bare ikke videre mening at EU vil overlade administrationen af
et fælles EU-patent til en ikke-EU institution, for derefter at vedtage
detaljeret lovgivning som afklarer hvad der kan og hvad der ikke kan
patenteres. For eksempel software.

> Dette er især uheldigt eftersom den fælles europæiske patentdomstol vil
> blive befolket af patentagenter, som færdes i patentsystemet til daglig
> og derfor har deres egen opfattelse af, hvad der bør kunne patenteres.

Patentagenter er typisk ikke jurister, og patentdomstolen vil blive
domineret af juridiske dommere. Problemet er snarere at det bliver en
specialiseret patentdomstol, så domstolen bliver (populært sagt) befolket
af dommere som lever og ånder for patentsystemet.

USA har erfaring med en specialiseret patentdomstol siden 1982.
http://en.wikipedia.org/wiki/United_States_Court_of_Appeals_for_the_Federal_Circuit

Denne domstol har medført en stigning i andelen af patenter, som
anerkendes af domstolen (færre kendelser om at patentet er ugyldigt,
hvilket er det typiske forsvar når man bliver sagsøgt for
patentkrænkelse).

En 100% specialiseret domstol, endda uden ankemulighed til en generel
højesteretsdomstol (som man kan i USA), er et uprøvet eksperiment. Se
Information artiklen af Sebastian Gjerding fra maj.

Vi kan skrive at en specialiseret patentdomstol vil være et meget dårligt
udgangspunkt for, på afbalanceret vis, at fastlægge grænserne for hvad der
kan patenteres, for eksempel om software kan patenteres.

Domstolen skal på sigt finansieres af retsafgifter, så ligesom EPO har
domstolen en interesse i at så meget som muligt kan patenteres.

> I det nuværende system behandles patentretssager i Danmark ved
> almindelige domstole, som i sagens natur har et mere balanceret syn på
> patenterbarhed.

Jeg foreslår ikke at alt det ovenstående skal medtage i pressemeddelelsen.
Tænk på det som ting der bør overvejes, så pressemeddelelsen ikke
indeholder alt for mange argumenter, som nemt kan vendes mod os!

Mvh Jesper Lund